Σύμφωνη με τις επιταγές του Συντάγματος είναι η θέσπιση πληθυσμιακών κριτηρίων για την ίδρυση νέων φαρμακείων, έκρινε το Δ' τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας, επικαλούμενο λόγους δημοσίου συμφέροντος. Λόγω της σοβαρότητας του θέματος, ωστόσο, το τμήμα παρέπεμψε για οριστική κρίση στην Ολομέλεια του ανωτάτου δικαστηρίου. Με την απόφασή του (2522/2011), το Δ' τμήμα δέχθηκε κατ' αρχήν, όπως έχει άλλωστε δεχθεί και η Ολομέλεια, ότι η θέσπιση πληθυσμιακών κριτηρίων συνεπάγεται περιορισμό όχι μόνο στην άσκηση αλλά και στη πρόσβαση στο ελεύθερο επάγγελμα, όπως ορίζει το άρθρο 5 του Συντάγματος για την προσωπική και την οικονομική ελευθερία.

«Ο περιορισμός όμως αυτός», συνεχίζει η απόφαση, «ο οποίος ορίζεται γενικώς και κατά τρόπο αντικειμενικό και αφορά ένα επάγγελμα, η άσκηση του οποίου συνδέεται με τη δημόσια υγεία, αποσκοπεί, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του παραπάνω νόμου (3457/06), στην καταπολέμηση του πληθωρισμού των φαρμακείων με παρενέργειες όπως φαινόμενα υπερ-συνταγογράφησης και κατεθυνόμενης συνταγογράφησης, τα οποία προκάλεσε στο παρελθόν, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, η υπέρμετρη, ενόψει του μεγέθους του πληθυσμού και των αναγκών του σε φάρμακα, αύξηση του αριθμού των φαρμακείων ιδίως σε μεγάλα αστικά κέντρα».

Μάλιστα, σύμφωνα με τους δικαστές, μία συνέπεια του υπερπληθωρισμού των φαρμακείων είναι η ανάπτυξη αθέμιτου ανταγωνισμού μεταξύ των φαρμακείων ώστε να εξασφαλίσουν βιωσιμότητα, η οποία ωστόσο μπορεί να βλάψει όχι μόνο τη δημόσια υγεία αλλά και τα ασφαλιστικά ταμεία.

«Τα φαινόμενα αυτά», επισημαίνεται στην απόφαση, «εκτός των επιπτώσεων που μπορεί να έχουν στη δημόσια υγεία, ενόψει προφανώς του ότι σε περίπτωση που τα φάρμακα λαμβάνονται χωρίς λόγο ενδέχεται να προκαλέσουν σοβαρή βλάβη της υγείας, έχουν ως συνέπεια και την οικονομική επιβάρυνση του Δημοσίου και των ασφαλιστικών οργανισμών, των οποίων απειλείται η οικονομική βιωσιμότητα».

Μάλιστα, οι δικαστές συντάσσονται με την αιτιολογική έκθεση του νόμου η οποία προέβλεπε τη θέσπιση πληθυσμιακού κριτηρίου (1 προς 1.500 κατοίκους) για «την εξασφάλιση της ορθολογικής κατανομής των φαρμακείων στις διάφορες περιοχές της χώρας». Επιπλέον, υπογραμμίζεται ότι ο περιορισμός αυτός δικαιολογείται, σύμφωνα με τα άρθρα 21 και 22 του Συντάγματος, που υποχρεώνουν το κράτος να μεριμνά προληπτικώς για την υγεία των πολιτών.

Για τους λόγους αυτούς, ο περιορισμός της οικονομικής ελευθερίας (άρθρο 5 παράγραφος 1 του Συντάγματος) με τη θέσπιση πληθυσμιακών κριτηρίων δεν μπορεί να θεωρεί προδήλως απρόσφορος για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών, ούτε ότι υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο και τα επιβαλλόμενα από την αρχή της αναλογικότητας όρια, λόγω και του μειωμένου αριθμού κατοίκων με τον οποίο συνδέεται το επίμαχο κριτήριο.

Με παλαιότερη απόφασή της, η Ολομέλεια του ΣτΕ (3665/2006) είχε κρίνει αντισυνταγματικά τα πληθυσμιακά κριτήρια που επέβαλε ο προηγούμενος νόμος 1963/1991, επιτρέποντας την ίδρυση νέων φαρμακείων σε αναλογία 3.000 κατοίκων. Μετά την απόφαση αυτή, εκδόθηκε ο νόμος 3457/2006, που περιόρισε την πληθυσμιακή αναλογία στους 1.500 κατοίκους, διατηρώντας την ελάχιστη απόσταση μεταξύ των φαρμακείων.

Αφορμή της απόφασης του Δ' τμήματος ήταν προσφυγή φαρμακοποιού κατά της απόφασης της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης που αρνήθηκε να της χορηγήσει άδεια νέου φαρμακείου στη Ν. Σμύρνη, με βάση τα κριτήρια του επίμαχου νόμου (3457/2006).